壹、新聞解析
2021/04/05 13:26 自由時報新聞稿：
https://estate.ltn.com.tw/article/11476
共有土地不用一一收購 他用這招輕鬆取得所有權
市場上常見一塊土地有多人持分，因為共有人數多，買方需要分進合擊、一一收購，為了擔心有其他共有者因優先購買權而突然出手搶地，有買家使用了分次購買方式，輕鬆解決問題。
正業地政士聯合事務所所長鄭文在表示，日前有名買主想取得一筆約1千坪的持分共有土地，因共有人眾多，通常需要一個個跟地主慢慢收購，在與其中一個賣方接洽後，對方有該筆土地持分的5分之1、約200坪願意出售，若以一次出售200坪、每坪20萬計算，約有4千萬獲利，但賣方卻不想一次出售，只出售持分的50分之1、約20坪。
在契約成立後，因共有土地出售需通知其他共有人是否要以「同一價格，同一條件」優先承購，若其它共有人於接到出賣通知後15日內不表示，則視為放棄，最後因沒有人主張優先承購，因此案件完成登記並過戶。
之後買方想繼續收購賣方剩餘土地，第二次賣方就直接把剩餘180坪全數出脫，鄭文在說，藉由兩次分售方式，可防止其他共有人主張優先購買權，當買方取得第一次購買的土地後，也成為了共有人，就不再有「優先購買權」困擾，可大大方方全部承購。
貳、土地法34-1第4項：
一、土地法34-1立法目的：減少共有人數
二、34-1第4項：共有人(之一)出賣其應有部分(予第三人)時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。
三、以上新聞稿作法：
(一)賣方先出售少部份持分予買方，依土地法 34-1第4項：其他共有人可跳出來主張優先承購，若
1、他共有人主張優先購買權：則他共有人僅取得少部份，影響不大。
2、 他共有人未主張優先購買權： 買方即成為共有人之一。
(二)賣方再將大部份持分予買方，而他共有人則無優先購買權之適用。因土地法34-1第4項，僅限於共有人之一出賣應有部份予第三人，若共有人之一出賣應有部份予他共有人時，則無土地法34-1優先購買權之適用。
參、等收購達一定比例時，主張土地法34-1第1項設定地上權
一、土地法34-1第1項：
第 34-1 條I：共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
第 34-1 條IV： 共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。他共有人可能會跳出來主張優先購買權，這時該怎麼辦呢?
主張用34-1第1項設定地上權，這時他共有人則無法用34-1IV主張優先購買權。之後開始蓋建築物。
肆、再用土地法34-1，將全部土地出售予第三人，此時就有土地法104之優先購買權與土地法34-1優先購買權之競合，也就是到底誰能優先行使優先購買權?
一、土地法第104條：
第 104 條基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。
二、兩者競合時，因土34-1IV僅具債權效力，土104具物權效力，故土104效力大於土34-1IV而優先行使。
伍、而少數共有人還有其他方式自救嗎?
一、設定高額抵押權
(一)抵押權有從屬性、不可分性及物上代位性三種特性
1、從屬性：民法第 870 條抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。反之，若擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。
2、不可分性：
(1)民法第 868 條：抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。
(2)民法第869條：以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響。前項規定，於債務分割或承擔其一部時適用之。
(3)例如：一附有抵押權之債權，分別部分移轉給甲、乙二人，甲、乙二人得皆別就抵押物之全部行使抵押權；若該抵押物分割成A、B二部份，甲乙二人各別得就A、B兩部份行使抵押權，此種債權之全部由抵押物之全部所擔保，不因債權或抵押物之分割或消滅而分離。
(二)故僅因為阻擋他人買賣案件，而設定的抵押權，若被舉證雙方為「虛偽設定」抵押(民法第87I)，沒有債權、金流等，也可能被法院判決塗銷該抵押權之設定，產權未必能保住，這招頂多是增加籌碼手段。
民法第 87 條I：表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。
3、物上代位性：
民法第 881 條：抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。給付義務人因故意或重大過失向抵押人為給付者，對於抵押權人不生效力。
二、依內政部函令主張優先購買：
依內政部87年9月9日台內地字第8778266號函
要旨：共有土地部分共有人處分已設定地上權之應有部分，他共有人得依土地法第34條之1第4款規定優先購買
內容：案經本部邀集有關專家學者及省市政府地政處開會研商獲致結論如下：
「查土地法第三十四條之一執行要點第10點第1款規定：共有土地之共有人依土地法第34條之1出售共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，此係為平衡共有土地共有人間之權益所為之規定。本案共有土地之地上權係由部分共有人依土地法第34條之1所為之設定，現部分共有人擬依土地法第34條之1再出售共有土地予地上權人。鑒於前依土地法第34條之1為地上權設定時，少數他共有人並未有優先設定之權利，對他共有人權益之均衡，顯有立法上之缺失，且探究土地法第34條之1之立法意旨係為促進共有土地之合理利用，並非以損害少數共有人權益為目的，其為兼顧共有人間權益之均衡，乃設優先購買權之規定，又本案如由共有人優先購買取得全部所有權，該地上權人已取得之地上權仍存在於該土地上，尚不因土地所有權人之不同而受影響。復基於本案土地前後辦理地上權設定及出售均係依土地法第三十四條之一規定所為之設定及處分，自應依土地法第34條之1之立法意旨優先探究其共有人間權益之均衡，故本案共有土地雖已設定地上權，於部分共有人依上開規定再行出售其共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，如有爭執，再循司法途徑解決。」本案請依上開會商結論辦理。–>(1)地上權人權益是否受損?(2)如有爭執，再循司法途徑解決 ，那意思是???
三、申請共有物裁判分割：
(一)依土地法第34-1執行要點規定，處分以有償讓與為限，不包括信託及共有物分割。其原因說明如下：
1、共有物分割後，導致土地細分，與土地法34-1欲促進土地利用立旨不符。
2、共有物分割規定，巳於民法詳細規定了，依民法：
(1)民法第 823 條：各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。前項約定不分割之期限，不得逾五年；逾五年者，縮短為五年。但共有之不動產，其契約訂有管理之約定時，約定不分割之期限，不得逾三十年；逾三十年者，縮短為三十年。前項情形，如有重大事由，共有人仍得隨時請求分割。
(2)民法第 824 條：共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割。共有人部分相同之相鄰數不動產，各該不動產均具應有部分之共有人，經各不動產應有部分過半數共有人之同意，得適用前項規定，請求合併分割。但法院認合併分割為不適當者，仍分別分割之。變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。
(3)民法第824-1 條(分割之效力)：共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。前項但書情形，於以價金分配或以金錢補償者，準用第八百八十一條第一項、第二項或第八百九十九條第一項規定。前條第三項之情形，如為不動產分割者，應受補償之共有人，就其補償金額，對於補償義務人所分得之不動產，有抵押權(法定抵押權)。前項抵押權應於辦理共有物分割登記時，一併登記，其次序優先於第二項但書之抵押權。
(4)故共有物分割，不適用土地法34-1之多數決，而需回歸民法關於共有物分割之規定：原則協議分割(全數同意)、協議不成可裁判分割。
3、分割共有物訴訟得否另為定暫時狀態假處分之考量：
最高法院104年度台抗字第129號民事裁定要旨
按民事訴訟法第五百三十二條之假處分與第五百三十八條之定暫時狀態之處分，各異其要件。查相對人似依民事訴訟法第五百三十八條規定為本件聲請，士林地院裁定及原裁定併以該二法條為依據，則本件究係為何項處分，已欠明瞭。又土地共有人請求分割共有物及多數共有人依土地法第三十四條之一規定處分共有物，目的均在消滅共有關係，均屬共有人固有之權利，少數共有人縱提起分割共有物之訴，多數共有人並不因此即喪失其依上開土地法規定處分共有物之權利。共有人就上開權利行使如發生衝突，共有人之一方，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，固非不得依民事訴訟法第五百三十八條規定，聲請為定暫時狀態之處分，但法院應就聲請人因該處分所得利益、不許處分可能受有之損害暨相對人因該處分所受損害等情衡量之，尚不得僅因共有人提起分割共有物之訴，即謂為避免土地現狀變更，其得依民事訴訟法第五百三十二條規定聲請假處分，禁止其他共有人依上開土地法規定處分共有物。原法院未遑細究，僅以相對人提起分割共有物之訴，即謂其合於聲請假處分之要件云云，尚有未洽。